Is het niet aanvaarden van een passende functie ernstig verwijtbaar ?

Voor een opzegging of ontbinding van een arbeidsovereenkomst door c.q. op verzoek van de werkgever is een redelijke, door de wet benoemde ontslaggrond nodig en dient herplaatsing in een andere passende functie niet in de rede te liggen. Bij een dergelijke beëindiging is de transitievergoeding verschuldigd, tenzij ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer geleid heeft tot beëindiging. Van ernstige verwijtbaarheid is niet snel sprake.

Een docent had geen lesbevoegdheid had geen lesbevoegdheid. Als gevolg van gewijzigde regelgeving kon hij niet langer lesgeven omdat anders de financiering van de onderwijsinstelling in gevaar kwam. De werkgever had tevergeefs ontheffing aangevraagd voor de werknemer. Vervolgens kreeg de werknemer de keuze om een opleiding te volgen zodat hij alsnog lesbevoegdheid kreeg, dan wel om geplaatst te worden in een lagere functie (leraarondersteuner waarbij de omvangrijke neventaken die de werknemer als docent had behouden bleven). Gedurende 11,5 jaar zou een suppletie op het salaris gegeven worden waardoor de inkomensachteruitgang beperkt bleef tot 10 %. De werknemer ging niet in op het voorstel. De werkgever vroeg om ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

De kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst op de d-grond (niet geschikt voor functie) en kende de werknemer de transitievergoeding toe. In hoger beroep heeft het Gerechtshof te Amsterdam deze uitspraak bevestigd. De werkgever had aangevoerd dat het niet in gaan op het aanbod om een opleiding te volgen of om een passende functie te vervullen ernstig verwijtbaar was en dat de werknemer daarom geen aanspraak kon maken op de transitievergoeding. De beëindiging van het dienstverband was daardoor onvermijdelijk geworden. Het Hof oodeelde daarover dat het de werknemer in de relatie tot zijn werkgever vrij stond de aangeboden opleiding en passende functie te weigeren. Het Hof voegde daar aan toe dat het wellicht een onverstandige en onvoordelige keuze van de werknemer was. Hiermee doelt het Hof op het feit dat de werknemer vermoedelijk zijn WW-rechten verspeeld heeft omdat hij nagelaten heeft passende arbeid te aanvaarden.
Een werknemer mag dus een passende functie weigeren zonder daarmee het recht op een transitievergoeding te verspelen.
 

Commentaar:
De werkgever heeft zich behoorlijk ingespannen om een beëindiging van het dienstverband te voorkomen en m.i. meer gedaan dan van een goed werkgever verwacht mag worden. Echter, dat is niet iets dat van belang is in het kader van het recht op de transitievergoeding. Het niet als goed werkgever opstellen, voor zover dat als ernstig verwijtbaar kan worden gekwalificeerd en leidt tot een beëindiging, kan reden zijn voor een extra vergoeding, maar het omgekeerde geldt niet.

Er was een bepaalde functie overeengekomen; de vrijheid van arbeid is grondwettelijk vastgelegd. Een keuze om een andere functie niet te vervullen kan dan moeilijk als ernstig verwijtbaar beschouwd worden.
De opstelling van de werknemer kan in het licht van jurisprudentie van de Hoge Raad als slecht werknemerschap betiteld worden (de uitspraak van het Hof maakt niet duidelijk waarom de werknemer het voorstel afwees), maar slecht werknemerschap is niet gelijk aan ernstige verwijtbaarheid.

Binnen de strakke systematiek van het ontslagvergoedingen is er gen ruimte voor de rechter om in een zaak zal de onderhavige transitievergoeding geheel of gedeeltelijk te ontzeggen wanneer er geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Alhoewel op de uitspraak dogmatisch weinig is af te dingen, is de uitkomst mijns inziens niet bevredigend.

Voor meer informatie:
Gerritse Poelman advocaten
Mr M.P. Poelman, specialist arbeidsrecht
poelman@westpointadvocaten.nl