menu
Search

Gedreven MKB advocaten

 

Nieuwsarchief

WHOA of Faillissement?

De economische vooruitzichten zijn volgens velen somber. De oorlog in de Oekraïne maar ook Covid zijn daarbij van negatieve invloed. Voor ondernemingen geldt dit in het bijzonder.

Zakelijk bezien dienen ondernemingen die gebruik hebben gemaakt van steunmaatregelen in verband met Covid, de ontvangen gelden in de nabije toekomst terug te betalen. Daarbij kan worden gedacht aan uitgestelde betalingsregelingen waarvan de terugbetaling per 1 oktober 2021 start, overbruggingsfinancieringen, borgstellingen, time-out-arrangement (TOA), Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL) en niet te vergeten de tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW). Weliswaar kan in een aantal gevallen een terugbetalingsregeling worden getroffen maar de verwachting is desondanks dat een (groot) aantal ondernemingen het financiële hoofd niet boven water zal kunnen houden.

Voor die ondernemingen bestaan er toch een aantal perspectieven waarvan het ene uiterste de WHOA (Wet Homologatie Onderhands Akkoord) bestaat en aan het andere uiterste een faillissement. In dit artikel bespreek ik kort de WHOA en het faillissement waarbij ik uitdrukkelijk opmerk dat elke situatie maatwerk vereist.

WHOA

Deze Wet is op 1 januari 2021 in werking getreden en is dus vrij recent. De WHOA geeft ondernemingen in financiële moeilijkheden de mogelijkheid hun schulden te herstructureren om zo een faillissement te voorkomen of om op een gecontroleerde manier tot een afwikkeling van de schuldenlast van een onderneming te komen. Herstructureren van de schuldenlast of beter gezegd, van een te hoge schuldenlast kan door een schuldenaar dan plaatsvinden via een onderhands akkoord met de schuldeisers en aandeelhouders. Voorheen was voor zo een akkoord de instemming van alle betrokken partijen / crediteuren nodig. Via de WHOA kan een akkoord ook aan tegenstemmende schuldeisers en aandeelhouders worden opgelegd. Wel moet het akkoord redelijk en eerlijk zijn. Om dit te bewerkstelligen heeft de Wetgever verschillende categorieën van schuldeisers gecreëerd waarbinnen stemverhoudingen gelden. Uiteindelijk is het doel dat een levensvatbaar bedrijf dat anders failliet zou gaan omdat een schuldeiser dwarsligt, uiteindelijk toch kan overleven. De achterliggende gedachte is dat dan van schuldeisers en aandeelhouders wordt verwacht dat zij instemmen met een gedeeltelijke kwijtschelding van hun vordering respectievelijk een vermindering van het aandelenbezit. Het uitgangspunt van de Wet is dat wordt getracht om tot een onderhands akkoord te komen en mocht dat niet lukken dan kan de rechter worden ingeschakeld. Zonodig kan een herstructureringsdeskundige worden benoemd die onafhankelijk toezicht houdt respectievelijk advies geeft.

Faillissement (en bestuurdersaansprakelijkheid)

Aan de uiterste andere zijde staat het faillissement dat het einde van de onderneming betekent. Wel zou een doorstart kunnen plaatsvinden waarbij bepaalde levensvatbare onderdelen behouden blijven.

De positie van de bestuurder van een besloten vennootschap die aan de vooravond staat van een faillissement is van belang om hier te bespreken.  Immers kan bestuurdersaansprakelijkheid op de loer liggen. Om dat te voorkomen zijn er een aantal zaken die, als daar nog tijd voor is gegeven, goed geregeld moeten zijn. Allereerst merk ik op dat bestuursaansprakelijkheid voor belastingschulden kan worden voorkomen door (steeds) tijdig en schriftelijk (= bewijsbaar!) meldingen betalingsonmacht bij de Belastingdienst in te dienen.

Het spreekt voor zich dat de boekhouding op orde moet zijn. Verder moet de jaarrekening tijdig zijn opgesteld (binnen 10 maanden na het verstrijken van het boekjaar) en gepubliceerd (binnen 8 dagen na vaststelling) en in ieder geval binnen 12 maanden na het verstrijken van een boekjaar.

Verder spreekt het voor zich dat de bestuurder respectievelijk de onderneming niet kort voor het faillissement (één jaar) nog snel wat transacties laat plaatsvinden die in het nadeel zijn van de onderneming. Denk daarbij aan de verkoop van een machine tegen een veel te laag bedrag.

Tenslotte zal een curator altijd de rekening-courant posities onderzoeken. Zijn er nog andere vorderingen op de bestuurder? Dit laatste houdt geen bestuurdersaansprakelijkheid in maar het is natuurlijk wel iets waar de bestuurder zich rekenschap van zal moeten geven voordat het faillissement wordt aangevraagd. Denk aan door de bestuurder gestelde en verleende bankgaranties en borgstellingen aan de vennootschap.

Tenslotte

Het bovenstaande is slechts een kort en globaal overzicht van de mogelijkheden om tot herstructurering van een onderneming te komen respectievelijk van de voetangels en klemmen die een bestuurder in een faillissementssituatie kan tegenkomen. Indien u meer te weten wenst te komen dan kunt u vrijblijvend contact opnemen.

Paul Gerritse

Advocaat en insolventiespecialist (gerritse@westpointadvocaten.nl / 013-5444545)