Einde aan slapende dienstverbanden

De hoge raad heeft op 8 november 2019 een beschikking gewezen m.b.t. de beëindiging van zogenaamde slapende dienstverbanden.

Een werkgever dient gedurende 2 jaar ziekte het loon van de werknemer door te betalen. Indien na 2 jaar ziekte het niet waarschijnlijk is dat de werknemer binnen 26 weken terug kan keren in eigen (aangepast) werk of in een andere passende functie, is er een redelijke ontslaggrond in de zin van de wet. De werkgever kan dan een ontslagvergunning vragen en vervolgens opzeggen. De transitievergoeding is dan verschuldigd.

Bij een groot aantal werknemers in deze situatie werd de arbeidsovereenkomst niet beëindigd zodat de transitievergoeding niet betaald hoefde te worden. Dit zijn de slapende dienstverbanden. “Slapend” omdat de arbeidsovereenkomst alleen op papier bestaat, maar de verplichtingen om te werken en om loon te betalen opgeschort zijn.

Diverse pogingen zijn gedaan door werknemers om in aanmerking te komen voor een transitievergoeding door zelf ontbinding te vragen van de arbeidsovereenkomst, doch die pogingen zijn gestrand. De werknemer dient dan ernstige verwijtbaarheid van de werkgever aan te tonen. Aangezien er geen ontslagplicht is, was er geen sprake van ernstige verwijtbaarheid.

De wetgever vond dit geen bevredigende situatie maar vond het ook niet redelijk dat een werkgever, na al 2 jaar loon te hebben doorbetaald, ook nog eens de transitievergoeding diende te voldoen. In verband hiermee is de Wet compensatie transitievergoeding ingevoerd. Vanaf 1 april 2020 kan de werkgever de transitievergoeding bij een ontslag na 2 jaar ziekte gecompenseerd krijgen van het UWV.

De hoge raad heeft nu op grond van art. 7: 611 BW, de verplichting voor een werkgever om zich als een “goed werkgever” op te stellen, bepaald dat een goed werkgever in hoort te gaan op een voorstel van een werknemer om een slapend dienstverband met wederzijds goedvinden te beëindigen met toekenning van een transitievergoeding berekend over de periode tot en met het einde van de 2 jaar ziekte. Dit oordeel is met name gebaseerd op de compensatie van de transitievergoeding door het UWV.
Uitzonderingen zijn mogelijk: een werkgever kan een gerechtvaardigd belang hebben om het voorstel van de werknemer af te wijzen, bijvoorbeeld indien er nog reële re-integratiemogelijkheden zijn of komen (dit lijkt niet erg waarschijnlijk na 2 jaar ziekte en geen zicht op herstel binnen 26 weken). De hoge raad geeft zekerheidshalve ook aan wat geen gerechtvaardigd belang is, namelijk het feit dat de werknemer bijna de pensioengerechtigde leeftijd bereikt heeft wanneer hij een beëindigingsvoorstel doet.

Van een ontslagplicht is formeel geen sprake, maar het verplicht moeten instemmen met een beëindigingsvoorstel komt daar wel dicht bij in de buurt. Los daarvan: het verplicht moeten instemmen met een beëindiging “met wederzijds goedvinden” zal een leek merkwaardig in de oren klinken.

Wat de omvang van de transitievergoeding betreft lijkt de hoge raad aan te geven dat deze berekend dient te worden tot het einde van de loondoorbetalingsverplichting (dus het moment waarop de werknemer 2 jaar ziek is). Dit wijkt dus af van de wettelijke systematiek (de gehele diensttijd, slapend of niet, telt.)

Aangenomen wordt dat het arrest geen betrekking heeft op dienstverbanden die al voor invoering van de transitievergoeding ( 1 juli 2015)  slapend waren.

Tot slot: de werkgever die niet in gaat op een voorstel van de werknemer terwijl de werkgever dat wel had moeten doen op basis van het arrest van de hoge raad, handelt niet als “goed werkgever” en is aansprakelijk voor de daar uit voortvloeiende schade. Die schade is dan gelijk aan de  transitievergoeding. Naar verwachting zal het UWV dat niet compenseren omdat de titel van de betaling niet de transitievergoeding is, maar een schadevergoeding in verband met een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst.

Voor meer informatie:

mr M.P. Poelman
poelman@westpointadvocaten.nl