Detacheren = uitzenden (met mogelijk grote gevolgen)

Op 4 november 2016 heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan in een zaak of er sprake was van uitzendovereenkomsten in een situatie waarin bedrijfsmatig hoog gespecialiseerde werknemers ter beschikking werden gesteld aan ziekenhuizen.

De wettelijke definitie van een uitzendovereenkomst is:

“De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.”

Het Hof had geoordeeld dat ondanks het feit dat het hoog gespecialiseerde werknemers betrof die volgens beroepsprotocollen werkzaamheden verrichtten en aan wie de inlener inhoudelijk geen instructies kon geven (de kennis daarvoor ontbrak), er sprake was van het onder toezicht en leiding van de inlener werkzaam zijn. Het onder toezicht en leiding werken, komt dan niet tot uitdrukking in inhoudelijke aanwijzingen, maar wel in het bepalen van onder meer  het waar en wanneer er gewerkt werd. De Hoge Raad liet dat oordeel in stand.

Definitie uitzendovereenkomst
Het tweede punt waar de procedure om ging, was de vraag of de wetgever destijds (invoering Flex en Zekerheid in 1999) met de definitie van de uitzendovereenkomst het traditionele uitzendbureau voor ogen heeft gehad dat kortstondig uitzendkrachten levert (“ziek en piek”; traditionele allocatiefunctie). Bij de parlementaire behandeling had de Minister zich daarover wisselend uitgelaten. De Hoge Raad oordeelde dat er geen andere voorwaarden zijn voor het bestaan van een uitzendovereenkomst dan uit de wettekst volgt. Elke driehoeksverhouding waarbij bedrijfsmatig op basis van een arbeidsovereenkomst werknemers ter beschikking worden gesteld om onder toezicht en leiding van de inlener werkzaamheden te verrichten, is een uitzendovereenkomst in de zin van de wet. Daarbij is niet relevant of een uitzendbeding overeengekomen is (arbeidsovereenkomst eindigt bij beëindiging opdracht door inlener); evenmin is relevant of de werknemer in dienst is op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Indien een werknemer gedetacheerd wordt, is de Wet Allocatie Arbeidskrachten Door Intermediairs (WAADI) van toepassing, hetgeen o.m. inhoudt:

• hoge boete indien het ter beschikking stellen niet als activiteit in handelsregister vermeld wordt.
• concurrentie- en relatiebedingen niet van toepassing voor wat betreft indiensttreding bij de klant.

Bovendien: indien met het uitzendwerk meer dan 50% van het premieplichtig loon gemoeid is, zijn de consequenties:

Dat de algemeen verbindend verklaarde uitzendcao van toepassing is):

• Mogelijke loonclaims (tot 5 jaar terug) indien de loonsverhogingen uit die cao niet toegepast worden (stel dat de uitzendcao per 1 januari een loonsverhoging toekent van 1 % en een uitzendwerkgever kent 2% verhoging toe per 1 juli, dan is daar in beginsel die 1 % nog niet inbegrepen: de werknemer kan claimen dat die 2% toegepast moet worden op het met 1% verhoogde loon).
• Verplichte bijdrage aan sociale fondsen in de uitzendbranche.

Dat de Wet  verplichtstelling bedrijfstakpensioenfondsen/ StiPP van toepassing, o.m.

• Indien pensioen daar beter is: bijstorting.
• Indien premieverdeling voor werknemer daar beter: restitutie  aan werknemers.
• Onder omstandigheden: hoofdelijke aansprakelijkheid statutair bestuurder(s) indien er geen aansluiting is bij het Stipp.

Kortom, indien een werkgever werknemers detacheert, doet hij er verstandig aan te laten onderzoeken in hoeverre hij risico loopt.

Voor meer informatie:

Gerritse Poelman advocaten
Mr M.P. Poelman, specialist arbeidsrecht
poelman@westpointadvocaten.nl